Objektif cezalandırılabilme şartlarını genel hatlarıyla ele alan bu çalışma 3 bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, objektif cezalandırılabilme şartlarının kavramsal ve hukuki niteliği ile benzer kavramlardan farkı açıklanmaya çalışılmıştır. İkinci bölümde, objektif cezalandırma şartlarının sonuçları tartışılmıştır. Son bölümde ise, bazı suçlar objektif cezalandırma şartları bakımından ele alınmıştır.

I. KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE SUÇ TEORİSİNDEKİ YERİ, BENZER KAVRAMLARDAN AYRIMI

A. Kavramsal Çerçevesi

Bir suçun varlığından söz edilebilmesi için tipe uygun eylem, hukuka aykırılık ve kusurluluk unsurlarının bir arada gerçekleşmesi gerekir[1]. Fakat bu unsurların gerçekleşmesi suçun failine yaptırım uygulanabilmesi için her zaman yeterli değildir. Kanun koyucu suçun yapısal unsurların dışında kalan bazı özel olgular aramış olabilir. Yaptırım uygulanması için gerekli ya da yaptırım uygulanmasını engelleyen bu türden olguları, önşartlar, kovuşturma şartları ve objektif cezalandırma şartları olarak ifade etmek mümkündür[2].

Objektif cezalandırılabilme şartları[3] suçun unsurları dışında kalmaktadır. Buna göre, ortada bir suç olmasına rağmen, fail cezalandırılamamaktadır[4]. Bu şartlar fiilin hukuka aykırılık ve haksızlık vasfı üzerinde herhangi bir etkisi olmamakla birlikte[5], suçun[6] işlenmesi sırasında veya suçun bütün unsurları ile ortaya çıkmasından sonra söz konusu olabilir[7] ve cezalandırmayı sağlar[8]. Başka bir deyişle objektif cezalandırılabilme şartları, gerçekleşmedikçe faile karşı yaptırımın uygulanamadığı objektif koşullardır[9].

B. Hukuki Niteliği ve Suç Teorisindeki Yeri

Suçun unsurlarının tespitinde güdülen amaç, bir fiilin ne zaman cezalandırılabilir hale geldiğinin kararlaştırılmasından ibarettir[10]. Objektif cezalandırılabilme şartı içeren suçlarda, suç, unsurların gerçekleşmesiyle meydana gelmiş olur. Ancak objektif cezalandırma şartı meydana gelmedikçe, failin haksızlık ve suç teşkil eden fiili cezalandırılamaz.  İşte, Kanun koyucunun suç siyaseti nedeniyle faili cezalandırmak için ayrıca gerçekleşmesini beklediği şartlar, objektif cezalandırılabilme şartlarıdır[11].

Bu bakımdan objektif cezalandırılabilme şartlarını, tipikliğin dışında olan ancak tipikliğe eklenmesi gereken şartlar olarak da ifade edebiliriz[12]. Öte yandan, objektif cezalandırılabilme şartları suçun unsurlarının içinde kabul edilmemesi[13] sebebiyle kastın kapsamı dışındadır[14].

Doktrinde, objektif cezalandırma şartları kurumunun kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesini[15] ihlal ettiğine ilişkin eleştirilere rastlanmaktadır[16]. Bu bağlamda, failin kusuru dışında kalan tesadüfî durumlardan ötürü cezalandırılamayacağı ve failin kusurunun haksızlık tipinin bütün unsurlarını içermek zorunda olduğu ifade edilmektedir[17]. Buna karşılık, bizim de katıldığımız ağırlıklı görüş objektif cezalandırılabilme şartları kurumunun haksızlık açısından önem teşkil etmediği, suçun diğer unsurlarının şart gerçekleşmeksizin de cezalandırılmaya değer bir haksızlık sergilemesi durumunda kusur prensibinin ihlalinin söz konusu olmadığı yönündedir.

Objektif cezalandırılabilme şartları, bazı yazarlar tarafından gerçek (dar anlamda) ve gerçek olmayan (görünüşte) objektif cezalandırılabilme şartları olarak iki türde incelenmektedir[18]. Ayrıma göre cezalandırılabilirliği sınırlayan veya kusur ilkesiyle ilişkilendirilemeyen şartlar gerçek objektif cezalandırılabilme şartıdır. Buna karşılık, cezayı gerekçelendiren veya haksızlığın cezalandırılabilirliği bakımından kurucu nitelik taşıyan şartlar ise gerçek olmayan objektif cezalandırılabilme şartı olarak ifade edilmektedir[19]. Bir görüşe göre, bazı objektif cezalandırma şartları da karma niteliktedir. Bu tür objektif cezalandırma şartında failin kusurlu ve hukuka aykırı davranışı neticesinde kamuyu ilgilendiren bir zarar belirmekte, ancak temel sosyal zarar ek ve objektif nitelikteki bazı diğer unsuların gerçekleşmesiyle meydana gelmetedir. İflas suçlarında karşımıza çıkan bu türden objektif cezalandırma şartlarında, şart ağırlatıcı bir etki göstermektedir[20].

C. Benzer Kavramlardan Ayrımı

1. Şahsi Cezasızlık Sebepleri

Şahsi cezasızlık sebepleri failin cezalandırılmasına engel olan şahsa bağlı sebeplerdir. Suçun işlenmesi sırasında var olan bu sebepler, cezalandırılmamayı sağlar[21]. Objektif cezalandırılabilme şartları ise şahsa bağlı değildir. Gerçekleşmesi halinden suçun bütün failleri yararlanabilir. Öte yandan bu şartlar cezalandırılmamayı değil, cezalandırılmayı sağlar. Bu yönlerden şahsi cezasızlık sebeplerinden ayrılmaktadır[22].

2. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar

Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi ile ağırlaşmış sonuç arasında nedensellik bağı bulunması halinde, faile verilecek cezanın ağırlaştırılması gerekir. Başka bir deyişle, cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren bu neticeler olmasa dahi fail cezalandırılabilir. Objektif cezalandırılma şartları içeren suçlarda ise gerçekleşen netice ile fiil arasında nedensellik bağı aranmaz. Bu bakımdan, objektif cezalandırma şartları taksir veya kastın kapsamında yer almadıklarından gerçek anlamda “objektif” özellik göstermektedir. Bu yönüyle objektif cezalandırma şartı içeren suçlar, kısmen “subjektif” özellik gösteren netice sebebiyle ağırlaşmış suçlardan ayrılırlar.

3. Suçun Önşartları

Önşartlar, suçun maddi unsurları gerçekleşmeden önce de bulunmaktadır ve kökeninde tipiklik unsurunun içerisinde yer alır. Önşart görüşünü ileri süren yazarlara göre, bazı suçlarda suçun unsurları gerçekleşmeden önce olumlu veya olumsuz bir şartın gerçekleşmesi aranmaktadır[23]. Suçun oluşumuyla doğrudan ilgili olan bu şartların bulunmaması halinde, esasen bir suçun varlığından söz etmek mümkün değildir[24]. Objektif cezalandırılma şartları ise suçun unsurları arasında kabul edilmezler.

4. Kovuşturma Şartları

Objektif cezalandırılabilme şartlarında failin cezalandırılması zorunluluğu, suçun işlenmesi anında var olan veya suçun işlenmesiyle ortaya çıkan objektif bir olgunun varlığı halinde doğar. Kovuşturma şartlarında ise bu zorunluluk suçun işlenmesinden sonra gerçekleştirilmesi gereken bir şarta bağlıdır.  Bu şartın gerçekleşmesi, suçun mağdurunun veya mercilerin iradesine bağlı olup, mağdur veya merciler bu haklarını suçun işlendikten sonra kullanabilirler[25]. Bu bağlamda, objektif cezalandırma şartlarının kovuşturma şartlarından da farklılık gösterdiğini ifade etmek gerekir.

II. OBJEKTİF CEZALANDIRILABİLME ŞARTLARININ SONUÇLARI

A. Ceza Hukuku Bakımından

Hata, düşünülen şeyin gerçeğe uymamasıdır. Gerçeğin tam olarak veya yeterli düzeyde bilinmemesi nedeniyle ortaya çıkabilir[26]. Kusuru etkileyen bir neden olan hata, kastı ortadan kaldırmaktadır. Ancak cezalandırılabilme şartları objektif nitelik taşıdığından,  failin objektif cezalandırma şartlarına ilişkin “hata”sı önem arz etmemektedir[27]. Bu nedenle, şartın gerçekleşmesi halinde fail bu şartları bilmiyor veya gerçekleşmesini öngörmüyor olsa dahi cezalandırılabilmektedir[28].

Tek bir faille işlenebilecek olan bir suçun,  anlaşarak işbirliği kuran birden çok fail tarafından işlenmesi halinde failler arasında suç ortaklığı söz konusu olmaktadır[29]. Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden bir suçun bu şekilde işlenmesi halinde, objektif cezalandırılabilirlik şartının meydana gelip gelmemesi, suçun faillerinin tümü bakımından önemlidir. İştirak halinde işlenen suçlarda, suçun bütün unsurları gerçekleşmiş olsa dahi şart gerçekleşmemişse, suçun asıl faili ve şeriklerin cezalandırılabilmesi mümkün değildir [30].

Teşebbüs, subjektif olarak tamamlanmak istenmesine rağmen, failin elinde olmayan objektif nedenlerle tamamlanamayan davranış olarak tanımlanmaktadır[31]. Baskın görüşe göre, objektif cezalandırılabilme şartı içeren suçlar teşebbüse elverişlidir[32]. Ancak suçun haksızlık ve kusurluluk alanının dışında kalan objektif cezalandırılma şartının gerçekleşmemesi halinde, fail teşebbüsten dahi cezalandırılamaz[33].

B. Ceza Muhakemesi Hukuku Bakımından

Objektif cezalandırma şartlarının suçun unsurları dışında kalması, suçun işlendiği yerin ve zamanın tespit edilmesinde dikkate alınmaması sonucunu doğurmaktadır[34].  Bu durum, yetkili mercii, şikayet ve zamanaşımı sürelerinin başlangıcının tespiti bakımından önem arz etmektedir. Objektif cezalandırma şartı içeren suçlarda, zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağı tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar bu suçlarda zamanaşımı sürelerinin objektif cezalandırma şartının gerçekleştiği tarihte başlayacağı görüşündedir[35]. Bizim de katıldığımız diğer görüş ise, zamanaşımı sürelerinin objektif cezalandırma şartının değil, suçun unsurlarının gerçekleştiği tarihte başlaması gerektiği yönündedir[36]. Zira, TCK’nın dava zaman aşımını düzenleyen 66. maddesinde süreler suç tamamlanmışsa işlendiği günden, teşebbüs halinde kaldıysa son hareketin yapıldığı günden, zincirleme suçlarda ise son suçun işlendiği günde başlamakta, kanun objektif cezalandırılabilme şartına yönelik herhangi bir sonuç bağlamamaktadır[37]. Bu bağlamda, objektif cezalandırılabilme şartlarının cezalandırılabilirliğin alanını daraltan bir fonksiyona sahip olduğu da gözetildiğinde, zamanaşımı sürelerini failin aleyhine ve kanunilik unsuruna aykırı olacak şekilde şartın gerçekleştiği tarihte başlatmaya bizce imkân bulunmamaktadır.

Objektif cezalandırma şartının gerçekleşmediği durumda mahkemece verilecek hüküm tartışmalıdır. Bir görüşe göre, şartın gerçekleşmemesi halinde “beraat” hükmü verilmelidir. Ancak 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi, beraat kararı verilecek durumlar arasında objektif cezalandırma şartının gerçekleşmemesi hali yer almamaktadır. Bu halde, isabetli olanın CMK’nın 223. maddesinin 4. fıkrası gereğince “ceza verilmesine yer olmadığı” yönünde hüküm kurulması olduğunu ifade etmek gerekir[38].

III. BAZI SUÇLARIN OBJEKTİF CEZALANDIRILABİLME ŞARTLARI BAKIMINDAN İNCELENMESİ

A. İflas Suçları

TCK’nın 161. maddesinde “Hileli İflas Suçu”, 162. maddesinde “Taksirli İflas Suçu” düzenlenmiştir. 161. madde “malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunma” fiilini, 162. madde “tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi” fiilini yaptırım altına alır. İflas suçları ticari ilişkilerde hâkim olması gereken güveni korumak istemektedir[39]. Suçun faili “müflis” veya ona yardım eden kişiler, suçun mağduru ise iflasa yol açan hileli hareketler veya dikkat ve özen eksikliği sonucu, alacağını tahsil edemeyen veya tahsil edememe tehlikesi yaşayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Kanunun gerekçesinde açıkça ifade edildiği üzere[40] her iki suç bakımından da, mahkemece “iflasa karar verilmiş olması” iflas suçlarının objektif cezalandırılabilme şartı olup Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[41].

B. Gıyapta Hakaret Suçu

TCK’nın 125. maddesinde “Hakaret” suçu düzenlenmiştir. 125. madde, “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etme” veya “sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma” fiilini yaptırım altına alır. Hakaret suçu, sosyal bir kavram olan şeref kavramını korumak istemektedir. Suçun faili herkes, mağduru ise herhangi bir gerçek kişi olabilir. 125. maddenin 1. fıkrasının c bendine göre, “Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir”[42]. İhtilat, “karşılaşıp görüşme” anlamına gelir[43]. Doktrinde ve uygulamada, baskın olarak ihtilatın gıyapta hakaret suçunun unsuru olduğu kabul edilmektedir[44]. Bizim de katıldığımız azınlık görüş, en az üç kişiyle ihtilatın “objektif cezalandırma şartı” olduğu yönündedir.

C. Görevi Kötüye Kullanma Suçu

TCK’nın 257. maddesinde görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir. 257. maddenin 1. fıkrasında “icrai bir hareketle görevin gereklerine aykırı davranma”, 2. fıkrasında ise “ihmali bir hareketle görevin gereklerine aykırı davranma” fiili yaptırım altına alınmıştır. Görevi kötüye kullanma suçunun iki ayrı suç tipi olarak yaptırım altına alınan iki değişik şeklinde de “kamu görevlilerinin görevlerinin gereklerine uygun hareket ettikleri, bu görevleri dolayısıyla kendilerine tanınan yetkileri hukuken belirlenmiş sınırlar içinde kullandıkları konusunda toplumda hakim olan güven” korunur[45]. Suçun faili kamu görevlisi, mağduru toplumu oluşturan herkestir. Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı her davranışı bir haksızlık teşkil etmekle birlikte, bu haksızlık cezalandırılabilme için tek başına yeterli değildir. Cezalandırılabilme için kamunun zararına, kişilerin mağduriyetine veya kişilerin haksız menfaat sağlamasına neden olma olgularının da gerçekleşmesi gerekir. Bir görüşe göre,  kamunun zararına, kişilerin mağduriyetine veya kişilerin haksız menfaat sağlamasına neden olmak failin cezalandırılabilmesi için gerekli objektif cezalandırma şartını oluşturmaktadır[46]. Bizim katıldığımız diğer görüş, bu üç olgunun objektif cezalandırma şartı değil,  suçun maddi unsurlarından netice olduğu yönündedir.

D. Tehlike Suçları

TCK’nın 170-173, 175-179, 216, 217, 220 ve 319. maddelerinde somut tehlike suçları düzenlenmiştir. Bir görüşe göre failin bu suçlarda yer alan tehlikeye sebep olan fiil nedeniyle cezalandırılabilmesi için somut tehlikenin gerçekleşmesi aranmakta olup, somut tehlikenin gerçekleşmesi objektif cezalandırma şartıdır[47]. Aynı şekilde 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un 13. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında öngörülen suçlarda aranan “müsabaka düzeninin bozulması” olgusu, objektif cezalandırma şartı olarak kabul edilmektedir[48].

E. Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar

TCK’nın 340-342. maddelerinde yabancı devletlere olan ilişkilere karşı suçlar düzenlenmiştir. Zikredilen suçlarda karşılıklılık şartı bulunmaktadır. Karşılıklılık şartının objektif cezalandırılma şartı olup olmadığına konusu tartışmalıdır. Bir görüş, bu koşulu yargılama şartı olarak ele almakta, diğer görüş karşılıklılık koşulunu kanun koyucunun suç siyaseti gereği öngördüğü bir objektif cezalandırma şartı olarak ele almaktadır[49].

F. Mal ve Hizmet Satımından Kaçınma Suçu

TCK’nın 240. maddesinde mal ve hizmet satımından kaçınma suçu düzenlenmiştir. Suç kapsamında, belirli bir mal veya hizmeti satmaktan kaçınan kişi, bu fiili ile kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkmasına neden olması durumunda cezalandırılmaktadır. Bu suç bakımından kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması objektif cezalandırılabilme şartıdır[50].

Av. Özgür Saç

---

[1] Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bs., İstanbul, Beta Basım, 2016, s. 223.

[2] Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 13. bs., İstanbul, Beta Basım, 1997, s. 312.; İçel, a.g.e., s. 223.; Önşartları suçun unsurları dışında kabul edenler için bkz:  İçel, a.g.e., s. 223.

[3] Doktrinde ve uygulamada terim birliği yoktur. “Cezalandırılabilirliğin objektif koşulları”, “objektif cezalandırılabilirlik koşulu”, “cezalandırılabilme şartları”, “cezalandırılabilirliğin şartları” ve “cezalandırılabilme objektif şartı” gibi ifadeler de kullanılmaktadır.

[4] İlhan Üzülmez, Ahmet Hulusi Akkaş, “Suçun Yapısında Objektif Cezalandırılabilme Şartları”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: II, S: 1-2, 2007, s. 72.

[5] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2015, s. 634.

[6] “Suçu cezalandırma objektif şartı” yerine, “fiili cezalandırma objektif şartı” ifadesinin daha doğu olacağına ilişkin görüş için bkz: Faruk Erem, “Cezalandırılabilme Objektif Şartı (Şartlı Suçlar)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,  C:7, S:3-4,  1970, s. 9.

[7] Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 316. Objektif cezalandırılabilme şartlarının suçun işlenmesinden önce de söz konusu olabileceğine ilişkin görüş için bkz.: Mehmet Emin Artuk, Mehmet Emin Alşahin, “Objektif Cezalandırılabilme Şartı Ve Zamanaşımı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, S:3, 2013, s. 18.

[8] Özgenç, objektif cezalandırılma şartlarının cezalandırılabilirliğin alanını daraltan bir işlev gördüğünü ifade etmektedir. Özgenç, a.g.e., s. 635.

[9] Detlev Sternberg-Lieben, Gereon Wolters, Christian Jager, “Akademik Bakış: Kusur İlkesi Işığında Objektif Cezalandırılabilme Şartı İçeren Suçlar”, Ceza Hukuku Dergisi, Koordinatör: Hans Kudlich, Çev.: İlker Tepe, Serkan Meraklı, Mustafa Oğlakçıoğlu, Y:7, S:18, 2012, s. 283.

[10] Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 318;

[11] Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 318;

[12] Zeynep T. Kangal, “Cezalandırılabilirliğin Objektif Koşulları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: LXVIII, S: 1-2, 2010, s. 152.

[13] Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 318; Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 19; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 348. Objektif cezalandırma şartlarının suçun unsurları içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüş için bkz.: Florian, Trattato di Diritto penale, Milano, 1934-1937, s. 401; Nakleden: Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 317.

[14] Özgenç, a.g.e., s. 635; Koca-Üzülmez a.g.e., s. 347; Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 21,

[15] Kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi (nulla poena sine culpa) Anayasa’da açıkça zikredilmiş bir prensip değildir. Ancak doktrin, mahkeme içtihatları,  Anayasa’da yer alan insan onurunun korunması; ceza sorumluluğunun şahsiliği ve hukuk devleti ilkeleri sebebiyle, kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinin varlığını kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesi, vermiş olduğu bir kararda kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesine işaret etmiştir: “Çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden biri kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz, ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek ‘kusursuz suç olmaz’ anlayışını ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir.”. AYM, 19.02.2009 T., 2006/72 E., 2009/24 K., R.G. 25.06.2009 – 27269.

[16] Detaylı bilgi için Bkz.: Uğur Ersoy, “Türk Ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı Ve Objektif Cezalandırılabilme Şartlarının Kusur Prensibi İle Bağdaştırılabilirliği”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S: 109, 2013, s. 215 vd.

[17] Sternberg-Lieben, Wolters, Jager, a.g.e., s. 286.

[18] Detaylı bilgi için Bkz.: Kangal, a.g.e., s. 157.

[19] Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 349.

[20] Klauss Tiedemann, “Objektif Cezalandırılabilme Şartları ve İflas Suçlarının Reformu”, (Çev.: Feridun Yenisey), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, V: XLI, S: 1-2, 1975, s. 309

[21] a.e., s. 356-357.

[22] Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi 2. Kitap, 2. bs., Beta Basım Yayım, İstanbul, 2000, s. 16.

[23] İçel, a.g.e., s. 231.

[24] Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 19;

[25] İçel, Sokullu-Akıncı, Özgenç vd., a.g.e., s. 16.

[26] İçel, a.g.e., s. 472.

[27] İçel, a.g.e., s. 229; Koca-Üzülmez, a.g.e., s.348.

[28] Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 321; Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 348; Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 19. Örneğin 5237 sayılı TCK m. 240’da düzenlenen “Mal veya hizmet satımından kaçınma” suçunda, failin bilerek mal veya hizmet satmaktan kaçınması haksızlığın oluşması için yeterlidir.  Failin fiili neticesinde kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması durumunda, fail bunu bilmese veya öngörmese dahi cezalandırılmaktadır. Koca-Üzülmez, a.g.e., s.348.

[29] Fatih S. Mahmutoğlu, “Kusurluluk Prensibi Açısından Azmettirenin Ceza Sorumluluğu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: LXIII, S:1-2, 2005, s. 57.

[30] İçel, a.g.e., s. 229, Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 23. Aynı şekilde, şartın gerçekleşmesi durumunda bunu bilip bilmemeleri önem taşımaksızın şeriklerin tümü cezalandırılır.

[31] İçel, a.g.e., s. 497.

[32] Özgenç, a.g.e., s. 638, Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 348, Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 22. Karşı görüş için bkz: Dönmezer-Erman, a.g.e., s. 321. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bir kararında “Ancak; bir kısım suçlar teşebbüse elverişli bulunmamaktadır. Bunları sıralarsak: … e ) Objektif cezalandırılabilme şartını ihtiva eden suçlar (…)” demek suretiyle objektif cezalandırılabilme şartı içeren suçların teşebbüse elverişli olmadığını içtihat etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 18.12.1989 tarihli E. 1989/5-314 K. 1989/399 sayılı kararı, (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=cgk-1989-5-314.htm, Erişim Tarihi: 03.01.2017.

[33] Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 348. İçel, objektif cezalandırma şartının gerçekleşmesi halinde failin teşebbüsten cezalandırılacağını ifade etmektedir. İçel, a.g.e., s. 230.

[34] İçel, a.g.e., s. 230.

[35] Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 351; Özgenç, a.g.e., s. 638. Yargıtay. 11. Ceza Dairesi’nin 25.03.2008 tarih ve 2008/352 E., 2008/1731 K. sayılı, ulaştığı çözüme katılmadığımız bir kararında “… Hileli iflas suçunda suçun objektif cezalandırılabilme koşulu ticaret mahkemesince iflas kararı verilmesi olup suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin iflas kararının verilmesinden önce yapılması halinde suç tarihi iflas kararının kesinleşme tarihi olduğundan; olayda …  suç tarihinin iflas davasının açıldığı 12.10.1999 günü olduğu kabul edilerek kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi … yasaya aykırı … olduğundan …” denilerek suçun işlenme tarihini fiilden önce ya da fiilden sonra yapılmasına göre farklı tarihler olarak belirmiştir. (Kararın değerlendirilmesi için Bkz.: Ali Hakan Evik, “Hileli İflas Suçunda, ‘Suçun İşlendiği Tarihin Tespitine” İlişkin Bir Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan”, C:12, S:2, 2013.

[36] İçel, a.g.e., s. 230, Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 23, Üzülmez-Akkaş, a.g.e., s. 79.

[37] Üzülmez-Akkaş, a.g.e., s. 79.

[38] Artuk-Alşahin, a.g.e., s. 27.

[39] Evik, a.g.e., s. 1089.

[40] TCK’nın 161. maddesinin gerekçesinde “Madde metninde, bir ticari faaliyet bağlamında malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunan kişinin cezalandırılması öngörülmüştür. Ancak, kişinin bu tasarruflar nedeniyle cezalandırılabilmesi için, iflasa kararı verilmiş olması gerekir. Bu nedenle, iflas olgusunun gerçekleşmesi, bir objektif cezalandırılabilme şartı niteliği taşı- maktadır.” ifadelerine; TCK’nın 162. maddesin gerekçesinde “Hileli iflas suçunda olduğu gibi, kişinin taksirli iflas dolayısıyla cezalandırılabilmesi için, tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi dolayısıyla iflâsa karar verilmiş olması gerekir. Bu nedenle, iflas olgusunun gerçekleşmesi, bu suç açısından da bir objektif cezalandırılabilme şartı niteliği taşımaktadır.” denilmektedir.

[41] Yargıtay 23. Ceza Dairesi, 27.4.2016 tarihli E. 2015/7265, K. 2016/5365 sayılı kararı; Yargıtay 23. Ceza Dairesi, 27.4.2016 tarihli E. 2015/6116 K. 2016/5370 sayılı kararı; Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 25.3.2008 tarihli E. 2008/352 K. 2008/1731 sayılı kararı (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 03.01.2017.

[42] Anayasa Mahkemesi hükmün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davasında “… Dolayısıyla kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vererek insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği değeri, suç ve ceza politikasının temel hedefi kabul eden yasakoyucunun izlenen suç ve ceza siyasetinin gereği olarak, gıyapta hakaretin cezalandırılabilmesinde “en az üç kişiyle ihtilat”  koşulunu araması, yasama yetkisi kapsamındadır. …” demek suretiyle şartın suç siyasetinin gereği olarak yasama yetkisi kapsamında kaldığına ve hükmün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 3 Ocak 2008 tarih ve E. 2006/136, K. 2008/3 s. karar, RG, 31 Ocak 2008, S: 26773.

[43] ihtilat, TDK Güncel Türkçe Sözlük, (Çevrimiçi) http://www.tdk.gov.tr/ , 26.11.2016.

[44] Utku Coşkuner Sakarya, “Gıyapta Hakaret Suçunda İhtilat Unsuru”, Ankara Barosu Dergisi, S: 2, 2013, s. 413.

[45] İlhan Üzülmez, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: XVI, S:1, 2012, s.  194.

[46] Yargıtay’ın bir kararında şu ifadeler yer almaktadır: “Kendisine haksız menfaat sağlandığı belirtilen R.. K..hakkında Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/01/2008 tarih 2007/1696 Esas, 2008/18 Karar sayılı ilamıyla verilen beraet kararının 01/02/2008 tarihinde kesinleştiği bu itibarla görevi kötüye kullanma suçunun varlığı için gereken objektif cezalandırılabilme koşulunun gerçekleşmediği anlaşılmakla bu sanık yönünden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.” Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2.7.2014 tarihli E. 2013/936 K. 2014/7341sayılı karar, (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.phpfn=5cd-2013-936.htm, Erişim tarihi: 03.01.2017. Yine bir başka kararda “TCK’nın 257. maddesindeki objektif cezalandırılabilme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmek suretiyle, hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi” denilerek görevi kötüye kullanma suçundaobjektif cezalandırılabilme şartı bulunduğu içtihat edilmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 9.4.2014 tarihli, E. 2012/16132 K. 2014/4018 sayılı kararı, (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=5cd-2012-16132.htm, Erişim tarihi: 03.01.2017.

[47] Kangal, a.g.e., s. 162.

[48] Yargıtay’ın bir kararında şu ifadeler yer almaktadır: “a-)6222 Sayılı Kanun’un 13/4. maddesine göre, anılan Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasının  (b) bendi kapsamına giren alet veya maddeleri spor alanında kullanan kişi, bu suretle müsabaka düzeninin bozulması halinde, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Burada, anılan Kanun’un 13/2. maddesinden farklı olarak, esasen bulundurulması yasak olmamakla beraber kesici, ezici, bereleyici veya delici aletler ile patlayıcı, parlayıcı, yanıcı veya yakıcı maddeleri spor alanında kullanan kişinin bu suretle müsabaka düzeninin bozulmasına yol açması cezalandırılmaktadır. Bu suç açısından, müsabaka düzeninin bozulması objektif cezalandırılabilme şartını teşkil etmektedir. Failin kastının müsabaka düzeninin bozulmasını kapsaması, bu suçta aranmayacağından, fail, bu alet veya maddeleri spor alanında kullanmakla müsabaka düzeninin bozulmasını öngörmüş olmasa bile bu madde çerçevesinde cezalandırılacaktır. Müsabaka düzeninin bozulması, sportif faaliyetin olağan akışının dışarıdan yapılan müdahale ile durdurulmasını ifade etmektedir.”. Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 20.4.2016 tarih ve 2015/32286 E.,  2016/16039 K. Sayılı karar, (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=19cd-2015-32286.htm, Erişim Tarihi: 28.11.2016.

[49] Kangal, a.g.e., s. 160.

[50] Koca-Üzülmez, a.g.e., s. 348.